一、新合同法生效之前我國的代理制度。

　　在新合同法生效之間，我國僅僅是由民法通則規(guī)定了直接代理制度。即民法通則第六十三條二款規(guī)定的代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說，代理人在為其被代理人為代理行為時(shí)，只有使用被代理人的名義，其行為才能對被代理人發(fā)生法律效力。而且按照我國最高院的司法解釋，代理人不但要使用被代理人的名義，而且要將被代理人的授權(quán)委托書作為簽訂合同的附件，才能對被代理人產(chǎn)生效力。因此，在新合同法生效之前，民法通則生效的情況下，我國貨運(yùn)代理人在散雜貨運(yùn)輸中和集裝箱運(yùn)輸中的基本法律地位如下：

　　在散雜貨運(yùn)輸中，如果貨運(yùn)代理人以其自己的名義與船東簽訂租船協(xié)議時(shí)，即使貨運(yùn)代理人是代貨主簽訂的租船合同他也是作為合同的一方，對船東承擔(dān)提供貨物和支付運(yùn)費(fèi)的義務(wù)，而船東承擔(dān)運(yùn)輸貨物的義務(wù)。雙方之間建立了貨物運(yùn)輸關(guān)系。如果在此情況下，船東接受了貨物并簽發(fā)了運(yùn)費(fèi)預(yù)付提單，即使提單上的發(fā)貨人是實(shí)際貨主，我個(gè)人認(rèn)為船東并無權(quán)根據(jù)提單直接向?qū)嶋H貨主收取運(yùn)費(fèi)。因?yàn)榇蠹抑?，提單僅僅是運(yùn)輸合同的證明，并不是運(yùn)輸合同本身。即使提單是運(yùn)輸合同，但如果船東與貨運(yùn)代理人之間就該批貨物簽訂了租船協(xié)議，并要求貨運(yùn)代理人支付運(yùn)費(fèi)，他實(shí)際上已就該批貨物運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)費(fèi)收取作了特別規(guī)定。在運(yùn)費(fèi)預(yù)付提單項(xiàng)下，提單僅作為提取貨物的憑證，并不能作為收取運(yùn)費(fèi)的根據(jù)，因?yàn)榇瑬|在此時(shí)，已對運(yùn)費(fèi)作了處置，即向租船的貨運(yùn)代理人收取。就一項(xiàng)權(quán)益，權(quán)利人不能在未通知相關(guān)方的情況下做出兩次處置。當(dāng)然，如果船東在向貨主收取運(yùn)費(fèi)時(shí)，貨主無法提供這一證據(jù)的情況除外。反之,當(dāng)船舶未到時(shí)，則只有貨運(yùn)代理人可以根據(jù)租船協(xié)議向船東追償損失，而貨運(yùn)代理人要向?qū)嶋H貨主負(fù)責(zé)。貨主并不能直接向船東索賠，如到時(shí)貨物不能提供，船東也只能向貨運(yùn)代理人索賠，不能直接向?qū)嶋H貨主索賠，因?yàn)樵谒麄冎g并無法律關(guān)系。

　　另外，在實(shí)踐中近年來又出現(xiàn)了一種新的貨物運(yùn)輸操作形式。即實(shí)際貨主與外貿(mào)公司簽訂代理出口業(yè)務(wù)合同。但是同時(shí)又與外貿(mào)公司約定，由其自己自行處理貨物運(yùn)輸?shù)挠嘘P(guān)事宜。即由其自己與貨代或船東聯(lián)系訂倉、進(jìn)港、運(yùn)輸?shù)仁乱耍⑶抑Ц队嘘P(guān)的費(fèi)用。

　　在這種情況下，如果產(chǎn)生糾紛，如貨主沒有支付相關(guān)費(fèi)用，則貨代可以將實(shí)際貨主和外貿(mào)公司列為共同被告，追償相關(guān)的費(fèi)用。因?yàn)樵谔釂紊系耐羞\(yùn)人是外貿(mào)公司，如運(yùn)費(fèi)、港雜費(fèi)等費(fèi)用，外貿(mào)公司因是托運(yùn)人，可能要承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。

　　而在貨物受損的情況下，我個(gè)人認(rèn)為實(shí)際貨主可以有兩種救濟(jì)方法。一方面如果貨代簽發(fā)了貨代提單時(shí)，他可以直接要求貸代賠償，此時(shí)貨代處于所謂契約承運(yùn)人的地位，除非另有約定，則貨代對貨損應(yīng)負(fù)有責(zé)任。同時(shí)，實(shí)際貨主也可以直接向船東索賠，此時(shí)船東是處于實(shí)際承運(yùn)人的地位，提單上的運(yùn)費(fèi)預(yù)付條款，僅系對運(yùn)費(fèi)做了處置，并未涉及貨損問題。

　　但是，如果貨代在該筆業(yè)務(wù)中，沒有簽發(fā)貨代提單時(shí)，則貨主只能向船東索賠而不能向貨代索賠。因?yàn)?，在這種情況下，運(yùn)輸合同是通過船東簽發(fā)提單而與貨主之間建立了海上貨物運(yùn)輸關(guān)系。

　　而在集裝箱運(yùn)輸中，情況與在租船合同中類似，如果貨主的集裝箱是通過貸代向船東訂載的，而船東又與貨代訂有定期結(jié)費(fèi)的協(xié)議，則在提單是運(yùn)費(fèi)預(yù)付的情況下，船東只能向貨代主張運(yùn)費(fèi)而不能直接向貸主主張運(yùn)費(fèi)，理由如前所述。但是如果貨代沒有和船東簽訂定期結(jié)費(fèi)協(xié)議，貨代也沒有簽發(fā)自己的提單的情況下，而僅僅是將定倉單傳給了船東，而貨物的名稱，托運(yùn)人、收貨人等細(xì)節(jié)均為實(shí)際貨主所填寫（這種情況在實(shí)踐現(xiàn)在仍然存在），我個(gè)人認(rèn)為在這種情況下，由于在實(shí)踐中使用的往住是貨主的委托書代替訂倉單，而且船東隨后又簽發(fā)了以貨主為托運(yùn)人（假定情況如此），則船東只能向?qū)嶋H貨主追償運(yùn)費(fèi)。因?yàn)榇藭r(shí)，船東手中并未有任何有關(guān)證據(jù)證明在其與貨代之間建立了訂倉關(guān)系。

　　當(dāng)然，如果是貨代提取提單時(shí)向船東支付了運(yùn)費(fèi)，而貨主在取得提單時(shí)卻沒有支付運(yùn)費(fèi)而出具了收到提單的收據(jù)，此時(shí)因有證據(jù)證明在貨代與貨主之間建立了貨物運(yùn)輸代理關(guān)系，則貨代有權(quán)向貨主追償運(yùn)費(fèi)。二、新合同法生效后，我國貨運(yùn)代理人的法律地位。

　　新合同法生效后，我國法律上實(shí)際上存在著三種代理制度，即直接代理制度、間接代理制度和隱名代理制度。可以毫不夸張地說，新合同法對我國代理制度作出了歷史性的改變,其影響是非常深遠(yuǎn)的。下面就這三種制度做一簡要的介紹。

1、所謂的直接代理制度，就是我國民法通則67條所規(guī)定的代理人必須以被代理人的名義為法律行為時(shí)，才能對被代理人生效力的法律制度。關(guān)于這一點(diǎn)，前面已經(jīng)介紹過，這里就不再贅述了。2、間接代理制度，是新合同法第414條至423條規(guī)定的行紀(jì)制度，在學(xué)理上，

　　又稱為間接代理制度。即行為人以自己的名義，為他人計(jì)算，實(shí)施法律行為，該行為的法律效果轉(zhuǎn)移于他人的法律制度，典型的行經(jīng)行為，即我國已存在多年的委托商店，接受客戶的委托，以自己的名義出售客戶寄賣的商品，即為行紀(jì)行為。但是，行紀(jì)行為與代理行為實(shí)際上是不同的，因?yàn)樽鳛榇硇袨?，承?dān)行為后果的是被代理人，而在行紀(jì)中，行紀(jì)人以自己的名義實(shí)施行為，并且自己取得行為的法律后果。而在直接代理中，為代理人以被代理人的名義實(shí)施行為，被代理人取得行為法律效果。

3、新合同法第402條和403條規(guī)定的隱名代理制度。

　　所謂的隱名代理制度是英美法系中與顯名代理制度相對應(yīng)的代理制度。但我國合同法在引進(jìn)這一制度時(shí)，做了一些修改，僅引進(jìn)了部分英美法的規(guī)定，現(xiàn)先將這二條的規(guī)定全文引述如下然后再稍加解釋。


　　第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。


　　第四百零二條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)的，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)，如果知道該委托人就不會(huì)訂合同的除外。


　　受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。


　　委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。


　　按照新合同法的402、403條的規(guī)定，將對我國貨運(yùn)代理人、船東、貨主產(chǎn)生非常重大的影響，可以說，我國貨運(yùn)市場將會(huì)用很長的時(shí)間去適應(yīng)這一變化，以便尋找解決方法，我們先來看一下402條的規(guī)定。

　　按402條的規(guī)定，當(dāng)貨代接受了貨主的委托，在貨主授權(quán)范圍內(nèi)與船東簽訂了合同，如果船東在簽訂合同時(shí)同時(shí)知道貨代與貨主的代理關(guān)系，則該合同直接約束貨主和船東。而貨代在此時(shí)，并非象在民法通則時(shí)代作為合同的一方，而僅為貨主的代理人。這一法律地位的變化，對貨代、貨主和船東的影響，都是非常巨大的。

　　也許通過實(shí)例來進(jìn)行分析更為容易理解。比如說在集裝箱貨物運(yùn)輸過程中，由于在實(shí)際操作中，貨代一般均是將貨主的委托書直接傳給船東以便讓船東制作提單，完全可以肯定的是船東在制作提單時(shí)清楚地知道貨主是誰（除了某些指定貨外，大部分情況如此）。這樣按照402條的規(guī)定，由于船東當(dāng)然知道貸代是貨主的代理人，應(yīng)該認(rèn)為是在貨主與船東之間建立了集裝箱運(yùn)輸關(guān)系。

　　但是，這樣就完全打亂了以前的格局。比如說，提單應(yīng)該交給誰。在提單簽出來之后，貨主完全可以去找船東說，對不起，由于我與你之間建立了貨物運(yùn)輸關(guān)系，請將提單交給我。船東是無法拒絕的。如果船東已將提單交給了貨代，貨主完全可以說船東這是一個(gè)錯(cuò)誤的交付。因?yàn)榧热话凑?02條的規(guī)定，是在貨主和船東之間建立運(yùn)輸合同關(guān)系，船東在沒有得到貨主的書面同意就將提單交給貨代，顯然是完全錯(cuò)誤的。

　　反之，當(dāng)船東與貨代之間訂有定期結(jié)費(fèi)協(xié)議的情況下，在貨主要求船東給付提單并同意支付運(yùn)費(fèi)的情況下，船東也接受運(yùn)費(fèi)并給付提單的話，由于貨代無法賺取運(yùn)費(fèi)差價(jià)，（貨主支付給貸代運(yùn)費(fèi)肯定高于支付給船東的運(yùn)費(fèi)），而且貨代與船東又有定期結(jié)費(fèi)的協(xié)議，則船東給提單違反了與貨代的協(xié)議，不給提單，又違反了402條的規(guī)定，將無所適從。

　　如果貨代與船東沒有定期結(jié)費(fèi)協(xié)議，則貨代可能作了許多工作，最后落個(gè)兩手空空。因?yàn)楫?dāng)提單簽出后，如果貨主直接與船東聯(lián)系，要求支付運(yùn)費(fèi)并收取提單，船東沒有任何理由拒絕，但貨代則很有可能連代理費(fèi)均無法收取。而當(dāng)貸代去找船東時(shí)，船東可以從402條來對抗，而貨代由于喪失了掌握提單的機(jī)會(huì)，很難收取代理費(fèi)等費(fèi)用。

　　到這里問題尚未結(jié)束，402條將給目前集裝箱運(yùn)輸帶來的最大麻煩是在所謂的電放。所謂的電放，是指在不簽發(fā)提單或已收回正本提單的情況下，憑托運(yùn)人指示在目的港放貨的一種習(xí)慣作法，目前在實(shí)踐中是大量存在的。比如說A（貨主）將貨物交給B（貨代），而B簽發(fā)了自己的提單給A去結(jié)匯，B又將貨物的委托書直接傳給C（船東）制作提單并承運(yùn)貨物，但不要求C簽發(fā)提單而是要求C憑B的指示將貨物交給B在目的港的代理。而當(dāng)貨物的買方在目的港取得提單后，去B在目地港的代理處提取貨物。

　　這樣作，在合同法未生效前，并無大的法律障礙，貨主與貸代是承運(yùn)人的關(guān)系。而船東與貨代是實(shí)際承運(yùn)人的關(guān)系。但是，按402條的規(guī)定，雖然貸代簽發(fā)了自己的提單，但是在實(shí)踐中一般貸代是將貨主的委托書傳給船東。這樣，由于船東在訂立合同時(shí)知道貨代是貨主的代理人，如果認(rèn)定是在貨主與船東之間建立了貨物運(yùn)輸關(guān)系，則船東在目的港根據(jù)貨代的指示放貨就成了大問題。因?yàn)槿绻f貨主與船東建立了貨物運(yùn)輸關(guān)系，盡管沒有簽正本提單，船東仍然應(yīng)根據(jù)貨主的指示放貨而不應(yīng)根據(jù)貨代的指示放貨。

　　在電放的情況下，出現(xiàn)的問題大部分是無單放貨。如果船東按目前的操作程序操作，在民法通則時(shí)代，應(yīng)該是無可厚非的。但如按402條規(guī)定來認(rèn)定其有過錯(cuò)的話，則船東可能遭受很大的損失。因?yàn)橐粋€(gè)集裝箱的運(yùn)費(fèi)不過區(qū)區(qū)數(shù)百美元，但一個(gè)箱子的貨物，可能價(jià)值數(shù)萬、十幾萬美元，船東則損失慘重，而貨代因規(guī)模較小，可以一走了之。而403條的規(guī)定，則可能對散雜貨運(yùn)輸產(chǎn)生重大影響。下面，我們結(jié)合實(shí)際情況來分析一下。由于在散雜貨運(yùn)輸中，當(dāng)貨代與貨主簽訂合同時(shí)后又與船東簽訂租船運(yùn)輸協(xié)議時(shí)，可能船東并不知道貨主是誰。但是，當(dāng)船東要簽發(fā)提單或運(yùn)單時(shí)，鑒于提單必須寫明托運(yùn)人和船東，船東肯定知道貨主是誰。同時(shí)，貨主也肯定知道船東是誰。

　　按照403條規(guī)定，如果貨代與船東簽訂了租船合同后，貨物裝上了船但貨主未支付運(yùn)費(fèi)，按以前的規(guī)定貨代必須支付運(yùn)費(fèi)，但按403條規(guī)定，船東就有了選擇權(quán)，他既可以起訴貨代，也可以起訴貨主，直接追償運(yùn)費(fèi)（403條二款）。而如果貨代與船東訂立了租船合同，而船東違約未按期派船時(shí)，則貨代可以向貨主披露船東，貨主則可以直接起訴船東（403條一款）。

　　盡管403條規(guī)定給散雜貨運(yùn)輸帶來的影響不象402條給集裝箱運(yùn)輸帶來的影響那樣大，但仍然帶來了很大的變化。比如說，在散雜貨運(yùn)輸中，按民法通則的規(guī)定，在貨主沒有支付運(yùn)費(fèi)的情況下，貨代仍然有支付運(yùn)費(fèi)的義務(wù)。但在403條規(guī)定的情況下，則貨代大有發(fā)揮的余地。因?yàn)楫?dāng)貨已裝上船之后，貨代完全可以向船東說明貨主是誰，由船東來決定向誰要運(yùn)費(fèi)。鑒于貸代一般規(guī)模不大，船東一般會(huì)選擇貨主起訴，而反過來，當(dāng)租船協(xié)議簽訂之后船東東違約未派船時(shí)，以前是貨主只能向貨代索賠而不能向船東索賠，現(xiàn)在則貨主可以直接向船東索賠。應(yīng)該說，402、403條的規(guī)定，減少了貨運(yùn)代理人的風(fēng)險(xiǎn)，但大大增加了，在實(shí)踐中適用402、403條的困難并引起了法律上的不公平。

　　因?yàn)樵趯?shí)踐中，作為貨運(yùn)代理人生產(chǎn)成本是較小的，盡管目前情況已有所改變，但是有兩三個(gè)人，一部電話一個(gè)傳真，就可以作貨代的情況還是屢見不鮮的。但貨代的利潤仍然是不低的（當(dāng)然已無法和前幾年相比），反觀船東和貨主，均需要大量的資金、人力和物力的投入。而在貨代可以賺取相當(dāng)利潤的情況下，法律上卻減輕了貨代的責(zé)任，對提高貨代的服務(wù)質(zhì)量等顯然是不利的，也是不公平。同時(shí)，給法律的適用，也造成極大的困難。至于402、403條產(chǎn)生的背景。我們將在以后再作分析。

　　另外，新合同法也改變了訴訟的主體資格。按照４０２條二款的規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

　　按照該條規(guī)定，不論是船東、貨代還是貨主，在起訴另外兩方時(shí)，只能選擇一方進(jìn)行起訴。如我們在前邊提到的外貿(mào)公司僅負(fù)責(zé)外貿(mào)出口，而貨主負(fù)責(zé)聯(lián)系貨物運(yùn)輸?shù)牟僮鞣绞?，如果作為提單托運(yùn)人的外貿(mào)公司已經(jīng)告知貨代是貨主自行安排貨物運(yùn)輸事宜，則貨代就無法向外貿(mào)公司追償港雜費(fèi)用。如果貨代選定了外貿(mào)公司作為被告，則就喪失了再向貨主追償費(fèi)用的權(quán)利。這與合同法生效前的情況是完全不同的。這種情況，在其他貨物運(yùn)輸操作過程中也是完全可能發(fā)生的。三、隱名代理制度的來源

　　我國合同法402、403條規(guī)定實(shí)際上來自于英國法中的隱名代理制度。所謂隱名代理制度，實(shí)際上就是受托人在與第三人簽訂合同時(shí)，可以不公開其委托人的姓名，但可以以后披露委托人的姓名，然后委托人與第三人之間建立法律關(guān)系的一種制度。為了弄清楚隱名代理制度，筆者在這里以英國法為基礎(chǔ)，介紹一下英國法項(xiàng)下的隱名代理制度。

　　但是在此之前，我們必須指出，英國法和中國法在法律思想上是完全不同的。中國法是用法律規(guī)范去統(tǒng)一一切行為。如有了隱名代理的規(guī)定，就要適用所有的隱名代理行為。而英國法是完全不同。由于其是案例法國家，一個(gè)判例，是基于每個(gè)案件的具體情況而形成的。因此，只有當(dāng)一個(gè)案件與形成判例的案件事實(shí)基本上相同，才能當(dāng)然地適用該判例?；蛘呖梢哉f，離開具體的事實(shí)，就沒有英國法。如果事實(shí)情況不太一樣，則法官的裁量權(quán)是很大的。

　　英國法的另一個(gè)特點(diǎn)是靈活，在很多問題上，即使是事實(shí)基本相同的案件，很可能存在著截然相反的判決。這種情況在英國法中屢見不鮮。兩個(gè)不同的判決均被認(rèn)是Leadingcase，法官可以自由選擇。另外一個(gè)特點(diǎn)是英國法很尊重行業(yè)習(xí)慣和慣例，很多在我們看來很難的問題，在英國法項(xiàng)下不是問題。比如貨代是否應(yīng)該向船東支付運(yùn)費(fèi)，按英國航運(yùn)慣例，只要貨代向船東定了倉，其就有義務(wù)支付運(yùn)費(fèi)，有時(shí)英國法官為了證實(shí)某一作法是行業(yè)慣例，可以讓幾個(gè)甚至十幾個(gè)行業(yè)中人去出庭作證，以查明其是否是行業(yè)慣例，這些均是我國法律制度所沒有的。而這些因素，對我國法律引進(jìn)外國的某種規(guī)定時(shí)，對我國的司法制度，均有不可估量的影響。

在英國法中，代理可以根據(jù)授權(quán)的不同而分為4種，即明示的授權(quán)（express）、

默示的授權(quán)(implied)、表面的授權(quán)(ostensible)、和通常授權(quán)(usual)。所謂明示授權(quán)就是向相對人出示了其委托人的授權(quán)書或表明了其委托人的姓名和授權(quán)范圍。而默示授權(quán)是代理人有了明示授權(quán)后，則有權(quán)代表其委托人代行為使委托事項(xiàng)成動(dòng)而采取得相應(yīng)行為或根據(jù)商業(yè)習(xí)慣其應(yīng)該采取的行為（盡管授權(quán)書中并未具體規(guī)定）。而表面的授權(quán)有些類似大陸法系中的表見代理，在第三人有合理的理由相信代理人有權(quán)為該行為時(shí)，則委托人就失去了否認(rèn)其行為不代表其的權(quán)利（estoppel）。而只有在通常授權(quán)的情況下，同時(shí)又有未披露姓名的本人時(shí)，隱名代理制度的基本原則才能適用。

在英國法當(dāng)中，當(dāng)一個(gè)人沒有披露其委托人的情況下，與他人簽訂合同時(shí)，隱名代理制度能否適用主要看該代理人和與其簽訂合同的人及其委托人的真正意思表示，即根據(jù)其與第三人和其委托人在簽訂合同的整個(gè)過程中，該代理人（包括其自己和其他相關(guān)方）是自己想作為本人簽訂合同，還是想作為代理人來簽訂合同。英國法官往往要通過了解整個(gè)案情，最后才能做出決定該代理人是本人，還是代理人。這實(shí)際上是非常復(fù)雜的。因此，可以說什么樣的案例全有。

比如，在一個(gè)A“asagentforB”的一個(gè)案件中，法官曾判A為本人，要承擔(dān)合同責(zé)任，但在另一個(gè)案件中，A“ForandonbehalfofB(asagents)”的案件中，法官又判A不是本人，B是本人。由此可見，英國法是相當(dāng)復(fù)雜的，主要是看案件的具體情況，如果該代理人在簽訂合同時(shí)在該案中是想作為本人，相對人也認(rèn)為他是本人，即使是有在合同中asagent這樣的詞語，也有可能被判為本人。

當(dāng)然，英國法也不是一點(diǎn)無章可循。按照英國權(quán)威法學(xué)家的說法，當(dāng)某人在簽訂合同時(shí)用他自己的名字，而沒有使用asagent這樣的詞語，除了商業(yè)習(xí)慣和其他書面協(xié)議，而且在其簽訂的合同或其他往來函件中沒有清楚地表明他是作為一個(gè)代理的話，那么，他就是作為本人所簽訂的這個(gè)合同。

在符合上述條件的情況下，如果該代理人又能證明如下幾點(diǎn)，則該代理人就不是本人而是代理人：

（1）本人給予了該代理人實(shí)際授權(quán)去簽署該合同；

（2）本人使第三人相信該代理人可以代表本人與第三人簽訂該合同；

（3）本人追認(rèn)了該代理人為其簽訂的合同。


　　除上述原則之外，英國的隱名代理制度還要受到商業(yè)習(xí)慣的限制，如在英國的商業(yè)習(xí)慣中，在貨運(yùn)代理人向船東訂倉時(shí)，則不論貸運(yùn)代理人是否使用了asagent這一詞語，船東均有權(quán)利向貨代提供倉位，而且貨代也有義務(wù)向船東支付運(yùn)費(fèi)。另外的習(xí)慣如即使代理人簽發(fā)了有asagent的字樣的匯票但沒有指明委托人時(shí)，該代理人仍要對該匯票負(fù)責(zé)等等。

　　從上述對英國法的分析中我們可以看出，貨運(yùn)代理人的法律地位，英國法是用直接代理制度和間接代理制度再加上商業(yè)習(xí)慣來進(jìn)行調(diào)整的。應(yīng)該說，在英國法項(xiàng)下，貨運(yùn)代理人的法律地位是比較符合市場經(jīng)濟(jì)的需求，也是比較公平的。四、英美法系和大陸法系對貨運(yùn)代理人的法律定位。

　　應(yīng)該說，貨運(yùn)代理人的法律地位，在實(shí)踐中是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，因?yàn)樨涍\(yùn)代理人本身的經(jīng)濟(jì)行為就比較復(fù)雜。因此，在英美法中，是以直接代理和隱名代理制度來調(diào)整貨運(yùn)代理人這一特殊行業(yè)的。

　　而在大陸法系中，雖然各國立法不太相同，如瑞士法認(rèn)為貨運(yùn)代理人為行紀(jì)，德國法雖然將貨運(yùn)代理人規(guī)定為承攬運(yùn)送人而單獨(dú)列出，但仍認(rèn)為是行紀(jì)的一種（日本法和臺(tái)灣法也從德國法）。而其他國家如法國則將承攬運(yùn)送人與運(yùn)送人（中國法稱為承運(yùn)人）列在一起，權(quán)利義務(wù)基本相同于運(yùn)送人，但是有一點(diǎn)則可以肯定，各國均認(rèn)為承攬運(yùn)送人是源于行紀(jì)，或者說，貨運(yùn)代理人均被認(rèn)為是本人，而不是代理人，應(yīng)自行承擔(dān)其簽約的法律后果。另一個(gè)應(yīng)提及的問題是，綜觀英美法系和大陸法系，基本上是采取顯名代理制度和隱名代理制度，或是采用直接代理制度和間接代理制度，筆者并未發(fā)現(xiàn)任何國家采用直接代理制度、隱名代理制度和間接代理制度的，比如在英美法系，采用的是顯名代理制度和隱名代理制度，而大陸法系國家則采用的是直接代理制度和間接代理制度，一般地說，雖然代理這個(gè)部分比較復(fù)雜，但不論是大陸法系還是英美法系國家其法律制度也能夠滿足社會(huì)生活的需要。而我國合同法是可以說在世界上開了先例。因?yàn)榘凑彰穹ㄍ▌t和合同法的規(guī)定，中國存在著三種代理制度，即直接代理制度、隱名代理制度和間接代理制度。由于筆者學(xué)識(shí)淺薄，無法說中國這種作法是對還是錯(cuò)，但無論如何，中國作為一法制歷史并不長的國家，在其他具有深遠(yuǎn)法制歷史國家均采用兩種代理制度并已能基本滿足社會(huì)生活需要的情況下，卻采用了三種代理制度，起碼有些畫蛇添足的味道。而且，這三種代理制度的采用，可能也會(huì)給社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來些負(fù)面影響，本文前面所分析航運(yùn)市場中船東、貨代、貨主之間的利益平衡，有可能就被打破。五、合同法規(guī)定隱名代理的由來和后果。

　　在合同法中建立隱名代理和間接代理制度，據(jù)一位參加了合同法的制定的法學(xué)前輩講，在開始起草合同法時(shí)，并沒有打算建立隱名代理制度。因?yàn)橹袊旧蠈儆诖箨懛ㄏ祰?。由于合同法之前中國僅有直接代理制度因而不能滿足社會(huì)生活的需要，那么就遵循世界大多數(shù)大陸法系國家的先例，再建立間接代理制也就可以了。因此，我們可以看到，在新合同法生效前在全國主要報(bào)刊上公布征求意見時(shí)，并沒有隱名代理的有關(guān)規(guī)定。


　　但是，當(dāng)合同法草案公布后，據(jù)說外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為合同法中沒有能夠保護(hù)外貿(mào)公司的利益。大家知道，我國外貿(mào)公司一直是實(shí)行的外貿(mào)代理制，而外貿(mào)公司一直是想只拿代理費(fèi)而不承擔(dān)本人的責(zé)任。因此，據(jù)說外經(jīng)貿(mào)部進(jìn)行了大量的工作，合同法起草小組的有關(guān)人員因此才在合同法的最后制定階段，參考了英美法國家的隱名代理制度，將其引進(jìn)了合同法。但是，事情到此并未結(jié)束，雖然在合同法中建立了隱名代理制度，但是外經(jīng)貿(mào)部的想法卻未必能夠夢想成真，外貿(mào)公司也未能夠真正從隱名代理制度中得到利益。因?yàn)殡m然合同法建立了隱名代理制度，但同時(shí)合同法第414條同時(shí)也建立了行紀(jì)制度。合同法對行紀(jì)合同所下的定義是“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同”。

　　眾所周知，外貿(mào)合同正是以外貿(mào)公司自己的名義，為貨主從事貿(mào)易活動(dòng)，貨主支付報(bào)酬的合同。而行紀(jì)合同與委托合同的最大區(qū)別就在于在行紀(jì)活動(dòng)中，如第三人違約，行紀(jì)人承擔(dān)責(zé)任，這在合同法第421條已有規(guī)定，而在委托合同中，是由委托人承擔(dān)責(zé)任。特別是，雖然合同法規(guī)定了隱名代理制度，但卻沒有規(guī)定也不可能規(guī)定外貿(mào)公司要適用隱名代理的規(guī)定而不適用行紀(jì)的規(guī)定。因此，現(xiàn)在法律的狀況是，外貿(mào)公司仍然是處于行紀(jì)人的地位，仍要適用行紀(jì)人的相關(guān)規(guī)定。外經(jīng)貿(mào)部努力建立了隱名代理制度，但外貿(mào)公司并沒有享受到其想享受到的利益?？墒?，隱名代理制度卻給其他社會(huì)生活主體制造很多麻煩。比如說，不論是對船東，貨主還是貨代，均產(chǎn)生了重大的影響，破壞了原有的利益平衡。

六、結(jié)束語

　　鑒于合同法生效的時(shí)間還不長，402條、403條給航運(yùn)市場的影響尚未充分地顯示出來。雖然僅僅從本文的分析，不可能將其影響分析清楚，但筆者可以肯定，它將會(huì)給航運(yùn)市場的司法實(shí)踐帶來巨大的不可忽視的負(fù)面影響，而這些影響，應(yīng)該是可以避免的。任何一個(gè)健全的社會(huì)制度，都不應(yīng)該因?yàn)槟承?shí)際上并不十分重要的社會(huì)生活主體的局部利益，給整個(gè)的社會(huì)生活帶來不必要的麻煩。